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《思想坦克》寻找转型正义原则

2020-06-10

《思想坦克》寻找转型正义原则

本文作者为谢世民,原文标题:寻找转型正义原则,由思想坦克授权转载。

柯文哲市长日前在与妇联会主委雷倩的座谈会中,引述他与诺贝尔和平奖得主、前波兰总统华勒沙交流的经验,并表示:「转型正义,第一是解决现在的问题,第二是预防以后再发生,第三才是追究后续责任,如果把顺序倒过来,那就搞不完。」

柯市长的这番谈话,似乎具有强烈的针对性,因为我们的不当党产处理委员会刻在进行「政党、附随组织及其受託管理人不当取得财产之调查、返还、追徵、权利回复」,我们的促进转型正义委员会正在徵集「威权统治时期,政府违反自由民主宪政秩序而蒐集、製作或建立之政治档案」,并準备「邀集各相关当事人陈述意见,以还原人权受迫害之历程,并釐清压迫体制加害者及参与者责任。」柯市长的这番谈话似乎蕴含说,这两个委员会的这些作为,恰好背离了落实转型正义应当谨守的「顺序」。

从舆论界的反应来观察,柯市长的这个观点,讚赏者有之,但人数似乎不多(国民党怀疑他动机不良,意在争取泛蓝选民的支持),远远少于挞伐者。这个结果可能让柯市长大惊,因此他隔天深夜便在脸书上公开澄清,表示自己对转型正义的认识有限,犯了过度推论的谬误,同时也承认「解决现在的问题、抚平受害者的伤痛、避免未来再犯、追究过去的责任归属,同样重要。」

柯市长的澄清,就内容而言,只是一般性原则的陈述,不再影射特定的制度和政府作为,这应该有助于降低批评者对他的攻击,增加他顺利连任的机会,但一点都无助于我们想清楚转型正义所涉及的各种难题。

就我所见,在这些难题中,有一个我们必须去思考、但长期被忽视的重要理论问题是:

就台湾社会而言,国家处理「威权时期政府侵害人权、执政党夺取国家资源」之制度和措施,是否正义,应该依据什幺原则来判断?

这是正义问题。正义问题不是私人问题:虽然思想自由是我们基本权利,但正义问题并不是每一个人「爱怎幺想就怎幺想」、「没有正确性可言」的问题。正义问题也不是分散性的问题:其答案不是「每一个人都必须援引自己确信正确的原则作为判断之依据」。正义问题的特徵之一,在于它的公共合理性,这意思是说:

正义问题之所以具有这个特徵,乃是因为国家在必要时可以强制贯彻正义的制度,而如果制度的正义性无法建立在大家都不能合理拒绝的原则上,那幺,强制贯彻之道德正当性对某些人而言,就显然不足。强制,并不依赖于受强制者的实际同意才具有正当性(一个人是否实际上同意,牵涉太多偶然因素,规範效力的範围有限),但必须是受强制者没有充分理由拒绝的原则所允许的,否则就不够尊重(作为目的自身)的受强制者。根据美国哲学家 Charles Larmore的研究,这套「正当强制论」是当代自由主义正义观的道德基础。

如果这套正当强制论对我们具有理论吸引力、如果我们也认为,正义问题的特徵之一,就在于它的公共合理性,那幺,回到我们在台湾思考转型正义的具体脉络,关键的问题当然是:要评断国家处理「威权时期政府侵害人权、执政党夺取国家资源」之制度和措施是否正义,什幺原则是「大家都不能合理拒绝作为共同公开援引的原则」呢?

明显地,这是一个高度抽象的问题,可能很难一下看到有什幺备选的答案。不过,熟悉罗尔斯《正义论》的朋友应该会想到:我们也许可以在他的「原初状态」里找到答案。

罗尔斯的「原初状态」是一个社会成员共同选择正义原则的假想场域,其诸多设定条件中最重要的一项是:大家必须隔着无知之幕去做选择(不知道任何对自己有利或不利的资讯,例如性别、家庭的社经阶层、天生的资质禀赋、价值观或宗教信仰等等)。罗尔斯主张,无知之幕的设计,足以保证我们在公平的情境下去选择正义原则,而他也认为,他的正义论赋予「公平」的重要性也契合我们深思熟虑之后的道德判断。

《思想坦克》寻找转型正义原则

虽然罗尔斯的《正义论》并没有讨论转型正义问题,不过,我们可以很确定地说,不公平,当然是任何人可以援引作为拒绝一项正义原则备案的充分理由。这个观察,如果成立,那幺,「回到罗尔斯公平的原初状态」,当然就是一种寻找转型正义原则的好方法。因此,我们可以不必再问:要评断国家处理「威权时期政府侵害人权、执政党夺取国家资源」之制度和措施是否正义,什幺原则是「大家都不能合理拒绝作为共同公开援引的原则」?我们现在必须问的是:要评断国家处理「威权时期政府侵害人权、执政党夺取国家资源」之制度和措施是否正义,什幺是我们在原初状态中、隔着无知之幕会选择的原则呢?

这个罗尔斯式的问题,我们必须分两个步骤来回答:第一步很简单,第二步比较複杂。简单的回答来自罗尔斯的「正义第一原则」。罗尔斯论证说,在原初状态中,我们会选择「人人平等地享有基本自由原则」,并会同意这项原则具有优先性,接着也会去选择、设计一部能有效落实「平等的基本自由原则」的宪法。

就罗尔斯正义第一原则而言,自由民主宪政国家的宪法,都是正义的宪法。显然地,如果「平等的基本自由原则」是最优先的正义第一原则,那幺,我们在原初状态中当然就要同意说,国家处理「威权时期政府侵害人权、执政党夺取国家资源」之制度和措施,不得违反保障「平等的基本自由原则」(包括了一般所谓的「法治国原则」)的正义宪法。

比较複杂的第二步,来自于第一步的答案并没有告诉我们:「如何可能不违反?」。因为旨在实现「转型正义」的必要制度和措施,无论如何小心设计,似乎难免会抵触正义宪法对立法所设下的许多原则性的限制。就以我们的《不当党产处理条例》而言,其第三条、第四条、第五条似乎就违反了正义宪法中多项的「法治国原则」(例如,「法安定性原则」、「禁止个案立法」、「法明确性原则」、「禁止溯及既往原则」)。然而,对《不当党产处理条例》的支持者而言,那些为了实现转型正义的必要制度和措施,必然是正义宪法所容许的;他们也许会认为,我们在罗尔斯的原初状态中会选择的正义宪法并不会禁止《不当党产处理条例》。

会陷入这个争议,乃是因为我们没有注意到,针对具体的《不当党产处理条例》,我们在罗尔斯的原初状态中,其实并没有基础去选择什幺样的一部宪法:不论是明确禁止《不当党产处理条例》的宪法,或是明确允许《不当党产处理条例》的宪法。不过,我们可以适度地修正罗尔斯对原初状态的设定,来解决转型正义原则的选择问题。

《思想坦克》寻找转型正义原则

在修正的原初状态中,我们知道,我们已经选择了一部正义的宪法,而且我们也接受本国实践正义宪法的基本模式:一般而言,立法机关通过的法律,在没有被司法机关宣告违宪之前,仍然有效,政府必要时可以强制贯彻这样的法律。我们还知道,为了实现转型正义的制度和措施(例如《不当党产处理条例》这类的法律),其合宪性往往是合理争议的对象。

不过,我们隔着无知之幕:我们不知道自己的政党是否继承了威权统治时期的不当财产,因此,我们会希望,万一自己的政党继承了不当财产,立法机关通过的《不当党产处理条例》必须是合宪的,不仅如此,为了避免财产遭受违宪法律侵害的风险,我们还会希望,在政府强制贯彻《不当党产处理条例》前,《不当党产处理条例》的合宪性是己经获得确认的。这些考虑,综合起来,充分支持我所谓的「合宪性确认原则」:国家处理「威权时期政府侵害人权、执政党夺取国家资源」之制度和措施,必须在获得「合宪性确认」后,始得实行。

借用罗尔斯的术语来说:「合宪性确认原则」是我们在原初状态中、隔着无知之幕会选择的一项转型正义原则。

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